Fagor-eroski IurisconsumEl Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona ha anulado la contratación de 176 títulos de aportaciones financieras subordinadas Eroski y ha obligado al banco a devolver 4.400  euros al consumidor, representado por Ferrer-Bonsoms & Sanjurjo Abogados.

El cliente contrató el producto aconsejado por los padres de su pareja y pensó que se trataba de un plan de ahorro

El contrato se firmó en 2004. Sin embargo, el cliente no comprendió “las verdaderas características, funcionamiento y riesgos” del producto realmente hasta el año 2013, al enterarse de ello por la prensa.

El banco no dio con el empleado que intervino en la contratación

Caixabank, además de no poder probar la información  que se facilitó al afectado, no pudo identificar al empleado que intervino en la operación bancaria “dado el tiempo transcurrido”.

El consumidor era cliente de la oficina que la entidad tenía en Tafalla y firmó la orden de suscripción en casa de los padres de la que entonces era su pareja porque éstos tenían algún conocido en el banco que les había dicho que tenían un producto rentable.

El afectado pensaba que el producto se trataba de un plan de ahorro ya que los padres de su pareja le dijeron que podía recuperarlo en dos días. No recibió información alguna por parte de la entidad.

El banco no se cercioró de que el producto era conocido, comprendido y adecuado

De esta manera, sin información comprensible ni adecuada, el consumidor firmó un producto que  “no se corresponde en modo alguno con lo que pretendía contratar ni con lo ofertado siquiera”.

Entiende el juez que el hecho de que el actor mostrase interés basado en lo que le transmitieron los padres de su pareja “en modo alguno exime a la entidad comercializadora del producto del cumplimiento de todas las obligaciones antes referidas, debiendo cerciorarse de que el producto era conocido, comprendido y adecuado para el cliente”.

Pensaba que podía recuperar el dinero en cualquier momento

La sentencia da por probado que el defendido por Ferrer-Bonsoms&Sanjurjo Abogados tuvo una idea del producto equivocada cuando lo que se pretendía no era un producto de inversión sujeto a riesgo y de duración indefinida sino “obtener un rendimiento a sus ahorros  con la posibilidad de recuperarlo de manera íntegra” en cualquier momento.

El banco no informó de los riesgos recogidos en el folleto de la emisión del producto y, en particular, el relativo a su duración indefinida. No hubo información ni comprensible ni adecuada, lo que hizo que la representación del producto que se hizo el cliente fuera “errónea”.

Por todo ello, declara el juez la nulidad de la orden de suscripción de aportaciones Eroski y a devolver al consumidor los 4.400 euros que invirtió en ellas, restando  los  intereses cobrados durante la vigencia del contrato.

El afectado comprendió las características de la inversión por la prensa y nueve años después de realizarla

A continuación, aquí podéis leer la sentencia completa:

S E N T E N C I A  Nº 000156/2017

 En Pamplona/Iruña, a 12 de julio del 2017.

Vistos por el Ilmo./a D./Dña JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Juicio verbal (250.2) nº 0000738/2016, seguidos ante este Juzgado a instancia de D./Dña. xxxx, representado por el Procurador D./Dña. AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA y asistido por el Letrado D./Dña. JOSÉ LUIS SANJURJO SAN MARTÍN, contra D./Dña. CAIXABANK SA, representado por el Procurador D./Dña. Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendido por el Letrado D./Dña. MAITANE ANSA ARIZCUREN, sobre Contratos en general.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que la meritada representación de la parte actora, formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, aplicables al supuesto de autos, los que se dan total e íntegramente por reproducidos en la presente resolución y en razón a la brevedad no se trascriben terminaba suplicando al juzgado que se dictara sentencia en los siguientes términos:

1º.- DECLARE la resolución de la orden de suscripción de valores de fecha 21 de julio de 2.004 por ausencia de traditio y de ejecución de la orden en el mercado AIAF. Y, en consecuencia, CONDENE a La Caixa a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a abonar al actor la cantidad de 4.400 €. Y declare extinguida la obligación de La Caixa de entregar, al actor, las AFSE objeto de los contratos referidos.

2º.- Para el caso de no estimar la anterior acción, DECLARE la nulidad, por vicio de error en el consentimiento de don xxxx, de la orden de suscripción de valores. Y, en consecuencia, CONDENE a La Caixa a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a restituir al actor el capital invertido 4.400 €, con los intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono del capital hasta la sentencia e incrementado el tipo en dos  puntos  desde  la fecha de la sentencia hasta su completo pago; y ACUERDE que el actor deberán restituir a La Caixa, las AFSE objeto de los contratos y reintegrar el importe de los rendimientos recibidos (1.120,95 €).

3º.- Para el caso de no estimar la anterior acción, DECLARE la resolución de la orden de compra de valores suscrita por don xxxx por incumplimiento de las  obligaciones  de información relativos a estudio previo del cliente, perfil inversor, objetivos de inversión, información facilitada a los actores, y demás deberes alegados en el presente escrito. Y, en consecuencia, CONDENE a La Caixa a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a restituir al actor el capital invertido 4.400 €, con los intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono del capital hasta la sentencia e incrementado el tipo en dos  puntos  desde  la fecha de la sentencia hasta su completo pago; y ACUERDE que el actor deberá restituir a La Caixa, las AFSE objeto de los contratos y reintegrar el importe de los rendimientos recibidos (1.120,95 €).

4º.- Para el caso de no ser estimada la anterior acción, DECLARE la responsabilidad contractual de La Caixa en la intervención de la compraventa de las AFSE. Y CONDENE a  La Caixa a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar al actor en la cantidad de 3.124 € ( cantidad que resulta de restar a la cantidad de 4.400 €, el importe equivalente al valor de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski a la fecha de 16 de junio de 2016); y como lucro cesante los intereses al tipo legal del dinero desde los respectivos abonos; todo ello menos los rendimientos recibidos por la demandada (1.120,95 €).

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda se acordó el emplazamiento de las parte demandadas, para que en el  término legal, contestará a aquella, lo cual ha verificado mediante escrito de contestación a la demanda, en el que tras exponer los hechos y fundamentos aplicables al supuesto de autos, los que se dan total e íntegramente por reproducidos en la presente resolución y en razón a la brevedad no se transcriben terminaba suplicando al Juzgado que se dictara sentencia por la que se desestimase la demanda.

TERCERO.- Contestada la demanda se señaló el día 24 de abril de 2017 a las 11:30 horas para la celebración del juicio. En el día y hora señalado comparecieron ambas partes; ratificada la demanda por la parte actora, opuesta la parte demandada, propuesta y practicada prueba, se dio traslado para alegaciones, quedando las actuaciones para dictar sentencia.

CUARTO.- Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Se interpone demanda por la parte actora ejercitando con carácter principal la acción de resolución de la orden de valores de fecha 21 de julio del 2004 que tenía por objeto la adquisición de 5000 aportaciones financieras subordinadas EROSKI si bien finalmente fue ejecutado por 176 títulos por importe de 4.400 € por incumplimiento de las obligaciones que a la entidad demandada le incumbían y con carácter subsidiario las acciones de anulabilidad, por vicio en el consentimiento al haberlo otorgado con error ante la falta de información que le fue dada por la demandada omitiendo las obligaciones que le incumben, y de responsabilidad contractual, pretensiones a las que se opone la parte demandada excepcionando su falta de legitimación pasiva, la caducidad-prescripción de la acción de anulabilidad, negando la existencia de error alguno en la contratación al haber suministrado la información precisa y negando haber incumplido sus obligaciones.

SEGUNDO: Se excepciona en primer término por la entidad demandada su falta de legitimación pasiva en cuanto se afirma que la entidad demandada no debe ser condenada, caso de prosperar las acciones, a reintegrar a la parte actora la cantidad objeto de la orden de adquisición de los valores y ello por haberse limitado a realizar una labor de intermediación entre el emisor de las AFSE y el cliente ahora demandante, esto es, con fundamento en que no fue parte del contrato cuya resolución y subsidiaria nulidad se pretende  en demanda habiéndose limitado su intervención a la mera intermediación en la operación.

Dicha excepción debe ser desestimada al ser evidente que la relación jurídica existe exclusivamente entre quienes han sido parte del contrato controvertido cuya resolución, y subsidiaria nulidad se interesa, esto es, la orden de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas Eroski en la que únicamente han intervenido los litigantes; el Sr., Irisarri como ordenantes y La Caixa como comercializadora de los valores objeto de la orden además de como colocadora de la emisión.

Es patente que los servicios prestados por la entidad demandada al comercializar las aportaciones financieras subordinadas Eroski no se limitan a la mera ejecución de la orden recibida por el cliente, sino que aquellos servicios incluyen el cumplimiento de cada una de las obligaciones que al respecto se mantiene en la demanda han sido incumplidas por la entidad bancaria relativas, a la entrega de los títulos mediante su anotación en cuenta, a su falta de inscripción en el Registro de Terceros que forma parte del único Registro de Anotaciones en Cuenta lo que le ha permitido mantener la negociación de los títulos litigiosos en un sistema unilateral, restringido a otros clientes de la entidad demandada fuera de la plataforma CADE, e impidiendo al actor el acceso a una negociación multilateral a través del mercado secundario AIAF Mercado de Renta Fija, y relativas a las que se establecen en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios en su redacción vigente en la fecha de la orden de valores, obligaciones cuyo incumplimiento por la demandada es el que se sostiene en la demanda como determinante sea de la resolución contractual sea del vicio del consentimiento que por error prestó la parte actora al dar la orden de adquisición, sea del cumplimiento negligente y cuya responsabilidad, caso de prosperar la acción, es claro solo incumbe a la entidad demandada al venir obligada a observar las normas relativas a la entrega de los títulos y a las normas de conducta que contempla el citado Real Decreto en concreto respecto del deber de información que debe prestar al cliente en los tratos prenegociales, negociales y posteriores a la contratación.

Tal como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 12 de marzo de 2015 y la en ella citada, “Sobre la citada cuestión ya se ha pronunciado esta Sección en la sentencia núm. 69/2015, de 9 de marzo, dictada en el Rollo Civil de Sala núm. 69/2014 (juicio Ordinario 204/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tafalla), y en base al criterio expuesto en la misma no puede acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva.

Debe partirse del hecho de que la actuación de la entidad bancaria demandada, ahora parte apelada, al tener por objeto el mandato recibido una operación de comercio, la venta de valores, y ser comerciante el comisionista, debe reputarse comisión mercantil, ex art. 244 CCom.

De los arts. 246 y 247 CCom se desprende que cuando el comisionista “contratare en nombre propio” queda “obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas”, y que si “contratare en nombre del comitente” el “contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la personas o personas que contrataren con el comisionista”, pero éste debe “manifestarlo” y “si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente”.

Por ello, como en la orden de “valores” el empleado se limitó a estampar su firma bajo la fórmula “Banco Santander Central Hispano P.P.”, sin expresar que lo hacía en nombre de Fagor, ni especificar su nombre y domicilio (documentos núm. 1 demanda y 9 contestación), la entidad bancaria demandada quedó obligada directamente con los padres de los actores como si el negocio fuera suyo, conforme a los preceptos antes señalados.

En el sentido apuntado también se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 septiembre de 2013 (AC 2013, 1674).

La legitimación pasiva ad causam [para el proceso], que consiste  en  una  posición  o  condición  objetiva  en  conexión  con  la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas [SSTS 28 febrero 2002 (RJ 2002, 3513), 20 febrero 2006 (RJ 2006, 2913), 3 octubre 2010 (RJ 2010, 7456)], exige que aquel frente a quien se dirige la acción, en este caso la de nulidad de la orden de compra por vicio de consentimiento, concretado en el error, sea el titular de la relación jurídica material objeto del mismo (art. 10 LEciv) y, por ello, la directamente obligada al reintegro de las prestaciones en el supuesto de ser estimada la misma, cualidad ésta que concurre en la entidad bancaria demandada por aplicación del art. 247 CCom, como antes se indicó, aunque no hubiera recibido el dinero abonado por los actores.

El tenor literal del art. 247 CCom no ofrece duda interpretativa alguna, por lo que si el empleado del Banco no hizo constar en la orden de compra, ni en la antefirma, que actuaba en nombre  de Fagor, quedó obligado “de un modo directo, como si el negocio fuese suyo” con los padres de los actores, sin que  pueda  alegarse  para dejar sin efecto esa previsión legal que se trataba de una emisión pública, pues lo decisivo es que el comisionista ponga en conocimiento de la persona con la que contrata que lo hace en nombre del comitente, lo que no se ha acreditado en el caso ahora enjuiciado”.

En el presente supuesto, del examen de la orden aportada con la demanda resulta acreditado que por la entidad demandada no se hizo constar que actuaba en nombre de Eroski por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, quedó obligada de modo directo, como si el negocio fuera suyo. Del examen de la documentación aportada tanto con la demanda como con la contestación resulta que en ninguno de los documentos se hizo constar que la entidad demandada actuara en nombre de Eroski.

El solo hecho de que en la orden de valores y en la documentación aportada por las partes conste Eroski en la denominación del producto, no es óbice para concluir que por la entidad demandada no se hizo constar que actuaba en nombre de Eroski.

Asimismo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 viene a admitir la legitimación pasiva de las entidades comercializadoras en supuestos como el que nos ocupa cuando concluye que “Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre, en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las aportaciones financieras subordinadas, a los efectos del presente proceso (la acción de nulidad por error vicio), se sobrentiende que su comercialización se realizó entre el BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a uno y otro, partes en la comercialización”

La excepción, en definitiva, debe ser rechazada.

TERCERO: Con carácter principal se ejercita por la parte actora la acción de resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del Código Civil con fundamento en el incumplimiento por la parte demandada de las obligaciones que le incumben relativas, a la entrega de los títulos mediante su anotación en cuenta, a su falta de inscripción en el Registro de Terceros que forma parte del único Registro de Anotaciones en Cuenta lo que le ha permitido mantener la negociación de los títulos litigiosos en un sistema unilateral, restringido a otros clientes de la demandada fuera de la plataforma CADE, e impidiendo al actor el acceso a una negociación multilateral a través del mercado secundario AIAF  Mercado de Renta Fija.

Dicha pretensión no puede acogerse aun cuando haya de concluirse que por la entidad demandada no se ha acreditado el cumplimiento de ninguna de tales obligaciones que, ciertamente, le incumben al tratarse los valores litigiosos, conforme se precisa en las condiciones de la emisión, de valores representados mediante anotaciones en cuenta. Así se recoge en el capítulo II apartado 2.3 que se aporta con la demanda consistente en el folleto de la emisión. Asimismo, como entidad colocadora debió entregar al suscriptor un documento acreditativo de las AFSE finalmente adjudicadas y del importe efectivo que hubiera desembolsado, documento no negociable. Así se recoge en el capítulo II apartado 2.17 (página II-17) del documento examinado. Y en cuanto a la falta de inscripción en el Registro de Terceros y su falta de negociación en el mercado AIAF, tal obligación resulta de su condición de entidad participante de Iberclear con intervención en la plataforma CADE de AIAF al haber debido gestionar la asignación de las AFSE tras la correspondiente anotación en cuenta y la inscripción de las obligaciones en el registro de detalle a su cargo como establece el Real Decreto 116/1992 sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta.

Ahora bien, no obstante el incumplimiento de  dichas obligaciones por la entidad demandada, para poder declarar la resolución del contrato se requiere, como bien se alega en la demanda, que el incumplimiento de las obligaciones sea esencial de manera que pueda concluirse que se ha frustrado la expectativa de negocio de  la  contraparte o  se  impida obtener  el  fin perseguido  al contratar.

En el presente supuesto, sin embargo, el incumplimiento en que ha incurrido la demandada no reúne tales requisitos habida cuenta que, como resulta del interrogatorio prestado  por  la  parte demandante, la finalidad perseguida al adquirir los valores no era en absoluto obtener  un rendimiento  a  través de  su  negociación en  un mercado multilateral, esto es, invertir para obtener un rendimiento mayor al del pago de los cupones, sino que lo contratado era un producto que le diera rendimiento a sus ahorros sin riesgo alguno ya que lo que quería era poner sus ahorros a plazo fijo y con la posibilidad de poder retirar el dinero cuando quisiera, y habida cuenta que, pese a la falta de inscripción de los valores mediante anotaciones en cuenta, ha percibido la totalidad de los cupones correspondientes, esto es, precisamente lo perseguido al contratar.

La resolución del contrato por el incumplimiento de las obligaciones examinadas, en particular, por la relativa a la falta de posibilidad de la negociación de los valores en un mercado multilateral sí hubiera podido prosperar caso de que lo que realmente quería contratar era el producto litigioso y, como queda dicho, no fue ese su propósito de manera que haya podido la parte actora ver frustrada su expectativa de negocio.

La acción de resolución contractual que se ejercita con carácter principal debe, por tanto, ser desestimada.

CUARTO: Examinado la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento ejercitada en demanda, se excepciona por la parte demandada la caducidad-prescripción de la acción  de  anulabilidad que se ejercita en la demanda al haber transcurrido el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil para su ejercicio en supuestos como el que nos ocupa en que se trata de hacer valer el vicio de consentimiento prestado por error, dado que la orden de valores es de fecha 21 de julio del 2004 y la demanda se ha interpuesto el 28 de julio del 2016 como consta en el sello de entrada ante el Juzgado Decano.

Fundamenta la entidad demandada su pretensión de caducidad en el transcurso del plazo de cuatro años computado desde la fecha en que el cliente dio la orden al haber podido tener conocimiento de la existencia del error por habérsele hecho entrega de la documentación relativa al producto.

Dispone, en efecto, el artículo 1.301 del Código Civil que “La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:…En los supuestos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato…”.

La excepción de caducidad de la acción de anulabilidad debe ser desestimada habida cuenta que con arreglo a lo establecido en la Ley 34 del Fuero Nuevo, dicho plazo en el ordenamiento navarro que resulta de aplicación no es de caducidad sino de prescripción como de manera expresa establece la citada Ley.

Así se viene a establecer por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la Sentencia de 8 de septiembre de 2014 y las en ella citadas en supuesto similar al que nos ocupa.

Habiéndose controvertido igualmente la excepción de prescripción de la acción de anulabilidad, procede examinar si la acción ejercitada ha prescrito o no.

A tal efecto, en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción, establece el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 12 de enero de 2015 que “de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: […] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato […]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia  de  24  de junio de 1897 afirmó que “el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo”, y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que “la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que  transcurra  el plazo durante el cual se concertó”».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término “consumar” la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de “consumación del contrato” que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse  alcanzado  esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría  con  la  mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código  Civil,  que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de  que  el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.

Aplicando dicho criterio al presente supuesto, de la prueba practicada resulta acreditado que el conocimiento que la parte actora tuvo de las verdaderas características, funcionamiento y riesgos de los productos litigiosos no tuvo lugar hasta el año 2013 en que se admite por el actor en su interrogatorio tomó conocimiento por la prensa. Es en ese momento cuando, en su caso, el actor pudo por primera vez tener conocimiento del producto y del error en que hubiera podido incurrir al contratarlo.

Dado que entre el año 2013 y la fecha de interposición de la demanda, 28 de julio del 2016,, no ha transcurrido el plazo de cuatro de años es claro que la acción ejercitada no ha prescrito y ello al margen de que el plazo de prescripción consta interrumpido por la posterior reclamación que se dirigió a la demandada como se acredita con la documentación aportada con la demanda.

La alegación de la entidad demandada relativa a que el conocimiento del actor sobre el producto hubo de tener lugar desde la fecha de la propia orden, desde la fecha de abono de  los rendimientos del producto por constar en ambos la referencia a Eroski o desde la fecha en que se traspasaron los títulos depositados  a Banco Vasconia en 2007, no puede acogerse dado que de ninguno de tales hechos cabe inferir que el actor pudiera tener conocimiento del producto, sin que pueda obviarse, respecto de los extractos bancarios que reconoce en su interrogatorio recibía, que en los mismos no se recoge con la diferenciación exigible el valor real o efectivo junto con su valor nominal.

En conclusión, procede desestimar la excepción de caducidad y de prescripción de la acción de anulabilidad examinada al no haber transcurrido el plazo de cuatro años desde que tomó conocimiento del producto y hasta que se interpuso la demanda

QUINTO: Fundamentando la demanda la pretensión de nulidad en el consentimiento prestado por la parte actora por error al no haber sido informada por la demandada correctamente de las características, funcionamiento y riesgos del producto contratado, de la prueba practicada no resulta probado cuál fuera la información que la entidad demandada hubiera facilitado a la parte actora al no haberse practicado a este respecto más prueba que el interrogatorio del actor. En efecto, solicitada por la parte actora la identificación del empleado de la demandada que intervino en la comercialización del producto para la práctica de su declaración testifical, dicho dato es desconocido por la entidad demandada dado el tiempo transcurrido, como reconoce en su escrito de fecha 8 de noviembre del 2016, por lo que es claro que no consta cuál fuera la información que se hubiera facilitado al actor antes de la contratación del producto.

Así, de lo declarado por la parte actora se desprende que tenía algún plazo fijo, que era cliente de la demandada en oficina de Tafalla, que firmó la orden de valores en casa de los padres de su pareja de entonces, Pili, que los padres de su pareja tenían algún conocido en la Caixa que les había dicho que tenían un producto rentable, que pensaba que era un plan de ahorro, que los padres le dijeron que caso de necesitar el dinero podía recuperarlo en dos días y que de la entidad demandada no recibió ninguna información.

SEXTO: A la vista de los hechos acreditados cabe concluir que por la entidad demandada no se dio a la parte demandante la información comprensible y adecuada previa a la contratación del producto, habiéndose prestado por el cliente su consentimiento por error dado que lo contratado no se corresponde en modo alguno con lo que pretendía contratar ni con lo ofertado siquiera, por lo que la demanda debe ser estimada y declararse la nulidad del contrato litigioso al haberse prestado por la parte demandante su consentimiento por error que lo invalida al recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, no siendo imputable el mismo al demandante y sin que se aprecie que éste se haya conducido con la falta de diligencia media para conocer el alcance del mismo todo ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.261, 1.265 y 1.266 del Código Civil y de acuerdo con los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que pueda apreciarse el error invalidante.

Dada la fecha de contratación del producto litigioso, 21 de julio del 2004, y como se resuelve por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de septiembre de 2014, no hay duda de que entonces “no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto habrá de estarse a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.

El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo, prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que “(l) as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes  sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación “.

Y el apartado 2, que “las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado”.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993, regula con  mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

  1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus
  2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus
  3. La información a la clientela debe  ser clara,  correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar  su  incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,  muy  especialmente  en  los  productos  financieros  de  altoriesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
  4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
  5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007” En cuanto al alcance de los deberes de información y asesoramiento que incumbe a las entidades financieras, la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, establece que “Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , que “ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993 (RCL 1993, 1560) , “responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de  la  perfección  del  contrato,  de  los  riesgos  que  comporta  la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LEG 1889, 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law – PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ” Good faith and Fair dealing ” (“Buena fe contractual”), dispone como deber general: ” Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ” (“Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe”). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (…) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar” ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) ).”

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos  ocupa, cabe concluir que por la entidad demandada no se facilitó a su cliente la información comprensible y adecuada previa a la contratación del producto habida cuenta que:

1º no consta acreditado que se le facilitara el tríptico con las características, condiciones y riesgos con que era ofrecido  el producto,

2º no consta que por la entidad demandada se informara ni de las características, funcionamiento ni riesgos del producto, en particular el relativo a su plazo o vencimiento, ni estos se recogen en ninguno de los documentos facilitados a la actora, en concreto en la orden de valores.

3º no consta acreditado que por la entidad demandada se haya observado ninguna de las exigencias de información que contempla el art. 5 del anexo de este RD 629/1993.

Aun cuando el, producto, como mantiene la demandada, no hubiera sido ofrecido al actor por la misma sino que hubiera sido solicitado por el propio actor en base a lo que le fue transmitido por los padres de su pareja, tal circunstancia en modo alguno exime a la entidad comercializadora del producto el cumplimiento de todas las obligaciones antes referidas, debiendo cerciorarse de que el producto era conocido, comprendido y adecuado para el cliente.

SÉPTIMO: Asimismo, en cuanto al error vicio del consentimiento, la Sentencia de 23 de enero de 2014 del Pleno del Tribunal Supremo establece que “Del incumplimiento de  estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, “si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias”. En consecuencia, “a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 (TJCE 2012, 218) ), apartado 27]”…

Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre (RJ 2012, 11052) , y 626/2013, de 29 de octubre (RJ 2013, 8053) : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (“pacta sunt servanda”) imponga la concurrencia de  ciertos  requisitos  para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una “lex privata” (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.…

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos  asociados al  mismo, que  determina  en el  cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente…”.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en el presente supuesto no existe duda ninguna de que la parte demandante prestó su consentimiento viciado por error dado que su voluntad contractual se formó a partir de una creencia inexacta, la de que el producto contratado no tenía riesgo alguno pudiendo recuperar el capital invertido sin pérdida y sin sujeción a plazo, de manera que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Tal representación equivocada de la parte demandante consta acreditado que merece calificarse de segura y no de una mera posibilidad cuando lo que se pretendía no era un producto de inversión sujeto a riesgo y de duración indefinida sino obtener un rendimiento a sus ahorros al tiempo que mantener dicho ahorro con la posibilidad de recuperarlo de manera íntegra y sin sujeción a plazo.

Efectivamente, como antes se ha concluido, por la entidad demandada no se informó a la parte actora de la totalidad de  los riesgos que se recogen en el folleto de la emisión y en particular el relativo a su duración indefinida. Ninguna duda cabe de que la información prestada por la demandada no  fue, por tanto, comprensible y adecuada y que la misma determinó que la parte demandante se hiciera una representación errónea sobre el producto contratado.

Tampoco ofrece duda de que el error del demandante al prestar su consentimiento es esencial al proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa dado que la causa principal de la celebración del contrato no es otra que la obtención de  un rendimiento de sus ahorros sin riesgo alguno, recayendo sobre las características, el funcionamiento y riesgos del mismo producto.

Igualmente, en el presente supuesto el error del demandante reúne el requisito de excusabilidad dado que la existencia de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, siendo dicha información imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Asimismo, el mero hecho de que el folleto de la emisión o el tríptico  hubieran  estado  a  disposición  del  cliente  no  es  óbice  para concluir la existencia del error dado que dicha documentación se entregue, se facilite o se indique dónde se puede obtener no suple en absoluto de la obligación de informar que incumbe a la entidad que comercializa el producto ni le exime de su responsabilidad, ya que de ser suficiente dicha documentación, ninguna obligación hubiera establecido la normativa aplicable.

En conclusión, procede declarar la nulidad del contrato de orden de valores que tenían por objeto la adquisición de aportaciones financieras subordinadas Eroski concertado el 21  de  julio  del  2004 con la entidad demandada.

OCTAVO: En cuanto a la confirmación del contrato que se afirma por la entidad demandada ha tenido lugar al haber percibido el demandante los intereses correspondientes a los títulos valores y al haber abonado los gastos de comisión por el depósito de valores con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1309, y 1.311 del Código Civil, dicha pretensión no puede acogerse.

Dispone el artículo 1.309 que “La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente.”

El artículo 1.311 establece que “La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.”

El mero hecho de que el demandante hubiera percibido los intereses correspondientes a los títulos valores y abonado los gastos de comisión por el depósito de valores no implica que con tales actos se hubiera confirmado tácitamente el contrato dado que ninguno de ellos implica necesariamente la voluntad de renunciar al derecho de invocar la causa de nulidad, sino que de los mismos, lógicamente, lo que único que se desprende es el intento de los demandantes de amortiguar en la medida de lo posible la pérdida de la inversión y recuperar lo máximo posible de la misma en tanto se resuelven, precisamente, las acciones ejercitadas.

Por  las  mismas  razones,  tampoco  resulta  de  aplicación  la doctrina de prohibición de actuar contra los actos propios.

Finalmente, respecto del retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, ninguna duda cabe de que tampoco se aprecia tal pretendido retraso cuando la parte actora se limita a ejercitar en plazo las acciones que le incumben para hacer valer la nulidad del contrato por error en el consentimiento que únicamente es imputable a la demandada al haber omitido las obligaciones que le incumbían.

NOVENO: Declarada la nulidad del contrato referido, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil en cuanto establece que “los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen  sido materia  del contrato, con  sus frutos,  y el precio con los intereses”, procede condenar a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 4.400 € más la correspondiente a las comisiones que percibió.

La indicada cantidad de 4.400 € devengará el interés legal desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de la parte actora hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC.

A su vez, y de acuerdo asimismo con lo dispuesto en el artículo

1.303 citado, la parte actora debe restituir a la demandada la cantidad que como rendimiento bruto haya percibido de las AFSE, devengando asimismo el interés legal desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de la parte actora hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC así como entregar a la entidad demandada los valores litigiosos por ser también materia del contrato siendo patente que de no declararse dicha obligación de restitución, la parte actora obtendría un enriquecimiento injusto.

DÉCIMO: De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC no procede condena en costas dada la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Urricelqui, en nombre y representación de xxxx, contra La Caixa, representado por  la  Procuradora Sra. Igea, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de orden de valores que tenían por objeto la adquisición de aportaciones financieras subordinadas Eroski concertado el 21  de  julio  del  2004 con la entidad demandada y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 4.400 € más la correspondiente a las comisiones que percibió, que devengará el interés legal desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de la parte actora hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC, debiendo la  parte actora restituir a su vez a la demandada los intereses  brutos  que desde la fecha de contratación hayan percibido que devengarán asimismo el interés legal desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de la parte actora hasta la fecha de la presente sentencia así como entregar a la entidad demandada los valores litigiosos, sin que haya lugar a condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.

Así  por  ésta  mi  Sentencia,  de  la  que  se  expedirá  testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO-JUEZ

DEPÓSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander nº 3152000013073816 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

DILIGENCIA.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Pamplona/Iruña.