El juez ordena la devolución 30.000 euros que un consumidor de Tafalla invirtió en aportaciones Fagor en Navarra

La falta de información en las aportaciones Fagor motivó la anulación de la orden de compra del cliente, trabajador de una empresa del metal.

Sentencia ganada contra Fagor en Navarra

El Banco Popular deberá devolver los 30.000 euros que invirtió un cliente, representado por Iurisconsum, en Aportaciones Subordinadas Fagor en 2007. La entidad no ofreció la información necesaria por lo que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tafalla (Navarra) nº 1 ha declarado la operación nula.

Le aseguraron que las aportaciones Fagor eran seguras y rentables

El demandante, trabajador durante veinte años de la industria del metal Fagor en Navarra, invirtió el dinero que tenía por la venta reciente de un piso. Según señaló, le aseguraron que las aportaciones Fagor eran un producto seguro y de alta rentabilidad. Le dijeron “que no se preocupara, que había tanta demanda que las colocaría en dos días”.

Por su parte, el Banco Popular no ha probado que la información fuera suficiente. Tal y como señala la sentencia, “no existe evidencia alguna” de que el demandante pudiera tener un conocimiento previo de las verdaderas características de las Aportaciones Fagor.

Tener inversiones anteriores no le hace conocedor de las aportaciones Fagor en Navarra

El hecho de que tuviera productos de inversión anteriores, incluso acciones, “no significa que sea experto inversor”. Tampoco que tuviera conocimientos financieros “idóneos y suficientes” para comprender las características del producto que contrataba.

En Iurisconsum, donde ya hemos ganado numerosos juicios por aportaciones Fagor, entendemos que el banco debe demostrar que informó sobre las características y riesgos reales del producto y, de no hacerlo, reclamamos la nulidad de la contratación por vicio en el consentimiento, como indica, en este caso, el Fuero Nuevo de Navarra.

Sin folleto informativo, sin estudio previo al cliente

En el caso comentado, Banco Popular ni siquiera aportó folleto informativo, no realizó estudio previo al cliente. De hecho, el representante del banco que testificó en el juicio no recordaba cómo se realizó la operación ni la información que se ofreció.

Recuerda la juez que, al tratarse de un cliente no profesional, la exigencia de información se incrementa, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, en especial si se trata de la contratación de un producto complejo. Por ello, era exigible una información “específica y no genérica del producto” y, en especial, de los riesgos derivados de la falta de solvencia de la entidad.

Así pues, al ignorar el cliente la auténtica naturaleza y riesgos inherentes al producto y al no constar que la entidad cumpliera los deberes de información a un cliente minorista, se produce un error en el consentimiento que anula la validez de la contratación.

Por ello, determina la juez restituir la situación anterior al contrato y ordena devolver al banco los 30.700 euros invertidos por el cliente.

Iurisconsum es un despacho especializado en derecho bancario, que abordamos todo tipo de contratos bancarios y defendemos los derechos del consumidor en ellos. Si tiene cualquier duda acerca de ellos, no dude en contactar con nosotros o acudir a nuestras oficinas de Pamplona, Madrid, Barcelona, Sevilla o Valladolid.

Tener acciones u otros productos de inversión no da al cliente conocimientos suficientes sobre las aportaciones Fagor.


Aquí tienes la sentencia completa contra Fagor en Navarra.

S E N T E N C I A Nº 000075/2017

En Tafalla, a 02 de noviembre del 2017.

Vistos por el Ilmo./a D./Dña Mª CARMEN GONZALEZ- ECHEGARAY DE YARTO, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 0000303/2016, seguidos ante este Juzgado a instancia de D./Dña. XXX XXX XXX XXX, representado/a por el Procurador D./Dña. AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA y asistido/a por el Letrado D.JOSE LUIS SANJURJO, contra D./Dña. BANCO POPULAR ESPAÑOL representado/a por el Procurador CARLOS HERMIDA SANTOS y defendido/a por el Letrado D./Dña. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA, sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que la meritada representación de la parte actora, formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que:

1º.- DECLARE la resolución de las orden de suscripción de valores de fecha 21 de febrero de 2.007 por ausencia de traditio y de ejecución de la orden en el mercado AIAF. Y, en consecuencia, CONDENE a Banco Popular a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a abonar al actor la cantidad de 30.700,51€. Y declare extinguida la obligación de Banco Popular de entregar, al actor, las AFS Fagor objeto del contrato referido.

2º.- Para el caso de no estimar la anterior acción, DECLARE la nulidad, por vicio de error en el consentimiento de don XXX XXX XXX XXX, de la orden de suscripción de valores (no hay documento, referirnos para ello al documento nº 8). Y, en consecuencia, CONDENE a Banco Popular a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a restituir al actor el capital invertido 30.700,51€, más los gastos de depósito y administración que ascienden al día de presentar la demanda a 563,57€, con los intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono del capital hasta la sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago; y ACUERDE que el actor deberá restituir a Banco Popular, las AFS Fagor objeto del contrato y reintegrar el importe de los rendimientos recibidos (7.733,76€).

3º.- Para el caso de no estimar la anterior acción, DECLARE la resolución de la orden de compra de valores (no hay documento, referirnos para ello al documento nº 8) suscrita don XXX XXX XXX XXX por incumplimiento de las obligaciones de información relativos a estudio previo del cliente, perfil inversor, objetivos de inversión, información facilitada al actor, ejecución de la orden en el mercado AIAF y demás deberes alegados en el presente escrito. Y, en consecuencia, CONDENE a Banco Popular a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a restituir al actor el capital invertido 30.700,51€, más los gastos de depósito y administración que ascienden al día de presentar la demanda a 563,57€,con los intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono del capital hasta la sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago; y ACUERDE que el actor deberán restituir a Banco Popular, las AFS Fagor objeto de los contratos y reintegrar el importe de los rendimientos recibidos (7.733,76€).

4º.- Para el caso de no ser estimada la anterior acción, DECLARE la responsabilidad contractual de Banco Popular en la intervención de la compraventa de las AFS Fagor. Y CONDENE Banco Popular a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar al actor en la cantidad de 30.700,51€ (diferencia de valor de las AFS desde su compra con su valor al tiempo de inteponer la demanda); más gastos de depósito y administración que ascienden a 563,57€; y como lucro cesante los intereses al tipo legal del dinero desde los respectivos abonos; todo ello menos los rendimientos recibidos por la demandada (7.733,76€).
Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite se dispuso el emplazamiento de la parte demandada, para que en el término legal, compareciese en autos asistida de Abogado y Procurador contestara aquélla, lo cuál verificó, en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación a la demanda, arreglado a las prescripciones legales, en el que suplicaba que los previos los trámites legales se dictase sentencia por la que se desestimase los pedimentos de la parte actora y se absuelva a la parte demandada con expresa imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Cumplido el trámite de contestación de la demanda, se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa, para cuyo acto se señaló el día 8 de febrero de 2017. Al acto comparecieron todas las partes. La parte actora y la parte demandada realizaron las manifestaciones oportunas y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Por S.Sª se admitieron las pruebas propuestas y se señaló el día para la celebración del juicio.

CUARTO.- El mencionado día compareció la parte actora y la parte demandada. Practicadas a continuación las pruebas admitidas por S.Sª, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- en el presente procedimiento la actora ejercita Acción de resolución de contrato Y subsidiariamente acción de nulidad del contrato por concurrir error en el consentimiento de D. XXX XXX XXX XXX, de la orden de suscripción de valores por un nominal de 30.700,51€.

Y, en consecuencia,

1º.- DECLARE la resolución de las orden de suscripción de valores de fecha 21 de febrero de 2.007
por ausencia de traditio y de ejecución de la orden en el mercado AIAF. Y, en consecuencia, CONDENE a Banco Popular a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a abonar al actor la cantidad de 30.700,51€. Y declare extinguida la obligación de Banco Popular de entregar, al actor, las AFS Fagor objeto del contrato referido.
2º.- Para el caso de no estimar la anterior acción, DECLARE la nulidad, por vicio de error en el consentimiento de don XXX XXX XXX XXX, de la orden de suscripción de valores (no hay documento, referirnos para ello al documento nº 8). Y, en consecuencia, CONDENE a Banco Popular a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a restituir al actor el capital invertido 30.700,51€, más los gastos de depósito y administración que ascienden al día de presentar la demanda a 563,57€, con los intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono del capital hasta la sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago; y ACUERDE que el actor deberá restituir a Banco Popular, las AFS Fagor objeto del contrato y reintegrar el importe de los rendimientos recibidos (7.733,76€).
3º.- Para el caso de no estimar la anterior acción, DECLARE la resolución de la orden de compra de valores (no hay documento, referirnos para ello al documento nº 8) suscrita don XXX XXX XXX XXX por incumplimiento de las obligaciones de información relativos a estudio previo del cliente, perfil inversor, objetivos de inversión, información facilitada al actor, ejecución de la orden en el mercado AIAF y demás deberes alegados en el presente escrito. Y, en consecuencia, CONDENE a Banco Popular a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a restituir al actor el capital invertido 30.700,51€, más los gastos de depósito y administración que ascienden al día de presentar la demanda a 563,57€,con los intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono del capital hasta la sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago; y ACUERDE que el actor deberán restituir a Banco Popular, las AFS Fagor objeto de los contratos y reintegrar el importe de los rendimientos recibidos (7.733,76€).
4º.- Para el caso de no ser estimada la anterior acción, DECLARE la responsabilidad contractual de Banco Popular en la intervención de la compraventa de las AFS Fagor. Y CONDENE Banco Popular a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar al actor en la cantidad de 30.700,51€ (diferencia de valor de las AFS desde su compra con su valor al tiempo de inteponer la demanda); más gastos de depósito y administración que ascienden a 563,57€; y como lucro cesante los intereses al tipo legal del dinero desde los respectivos abonos; todo ello menos los rendimientos recibidos por la demandada (7.733,76€).

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Fundan su pretensión en los siguientes hechos:

Don XXX XXX XXX XXX, no posee estudios superiores. Siempre ha sido trabajador de una empresa manufacturera de metales, desde el año 1974 hasta la hasta 1994. En 1991 sufrió un infarto y se le detectó una enfermedad coronaria ateromatosa con lesión. En 1998 se declaró una discapacidad del 35% por Instituto Navarro de Bienestar Social.

En 2006 ingresó en urgencias, y se realizó una intervención quirúrgica (cirugía cardíaca), con implantación de desfibrilador
La entidad bancaria era conocedora de esta situación cuando comercializó el producto (Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor). En 21 febrero 2007.

El producto fue ofrecido por un empleado del banco en la sucursal de Tafalla.

La entidad demandada, no negando las adquisiciones, ni los importes suscritos, ni los cupones recibidos, Se opone Considerando que no hubo defecto de información ni error alguno, y que el comprador por su perfil inversor conocía los riesgos del producto.

SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACION

El demandado alega que no se está ejercitando la acción para que se declare la nulidad de la comisión bursátil sino para que se declare la nulidad de la suscripción de las preferentes, y en este tema Banco Popular, es un mero intermediario, por lo que concurre la falta de legitimación pasiva.

La jurisprudencia ya se ha pronunciado al respecto:

“En atención a que en el ámbito de los mercados de capitales la mayor complejidad inherente a la inversión exige una cualificación y conocimiento del mercado a la que el inversor particular no puede hacer frente, se supera esa dificultad a través de una mediación profesional que asume el banco. El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255. 2 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) , que ordena que se haga lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C. Comercio añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.

En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor más profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada ley (RCL 1988, 1644) . Además debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en supuesto de se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregado los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garanticen la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la Ley.
En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos, y repetimos ahora que “… tal falta de legitimación pasiva que entendemos que la misma no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable” .

En este caso, Banco Popular fue intermediario aconsejando el producto a su cliente, y tenia la obligación de explicarlo con todos sus requisitos y consecuencias. Por lo que es el banco el que debe responder de la falta de información denunciada y tiene la legitimación pasiva en el presente pleito.

TERCERO.- CADUCIDAD

Establecido el marco jurídico y fáctico en el que nos encontramos, con carácter previo procede resolver sobre la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento formulada por la parte demandada, ya que su estimación vedaría entrar a conocer del fondo del asunto.

Así, la parte demandada alega que a la fecha de presentación de la demanda el dia 21 de junio de 2016, la acción había caducado por el transcurso del plazo de caducidad de 4 años previsto en el art. 1.301 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) para el ejercicio de la acción de nulidad, que habrá de contarse desde la consumación del contrato.

La jurisprudencia afirma que el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad en los casos de error o dolo, se cuenta “desde la consumación del contrato”, según dispone el propio art. 1.301 del Código Civil . Precepto que ha sido aclarado por la jurisprudencia, por ejemplo, en la STS de 11 de junio de 2003 , declarando que: “…aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones… Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes… Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo… y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante cual se concertó…”.
Ahora bien, el propio Tribunal Supremo ha sentado desde la Sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 y reiterada en la de 7 de julio y 12 de septiembre 2015 , así como en las más de recientes de 2 de noviembre de 2016 y 1 de diciembre de 2016 doctrina novedosa sobre el “dies a quo” para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error que vicia el consentimiento indicando específicamente que “en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.

En este caso, considera la entidad demandada que la documentación y la información facilitada, asi como la clara denominación del producto financiero impediria confucidr el mismo con un depósito por la que la fecha de caducidad debería iniciarse desde la fecha de la contratación. Sin embargo, de la documentación aportada y de la prueba practicada, en concreto la propia declaración del demandante es a partir del 2013 cuando no le dan intereses y tiene conocimiento por los medios de comunicación, intentó vender pero no había compradores, por lo que no transcurrido el plazo de caducidad.

CUARTO.- RESOLUCION DEL CONTRATO LEY 555 DEL FUERO NUEVO

Siguiendo el orden lógico de análisis de las acciones ejercitadas, resulta procedente el relativo a la acción de nulidad por error en el consentimiento pues, caso de ser apreciada, sus consecuencias no son otras que la carencia ex tunc de los efectos interpartes del negocio impugnado, debiendo preceder el examen de la eventual nulidad a las demás acciones ejercitada en tanto en cuanto, la resolución contractual y la acción resarcitoria por incumplimiento presuponen la validez inicial del negocio. puesto que si el negocio es radicalmente nulo por contravenir normas imperativas ( art.6.3 CC ( LEG 1889, 27 ) ) no produce efecto alguno y en consecuencia, como es obvio, no cabe decretar la concurrencia de error en el consentimiento ni la resolución o la indemnización de daños por incumplimiento que sólo podrían ser examinadas con carácter subsidiario y no alternativo.

QUINTO.- Como señala el Tribunal Supremo, el fundamento de la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda encuentra justificación jurídica en la invocación del error, como vicio del consentimiento, determinante de la ineficacia del contrato, en los términos deducibles de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) .

Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable.

El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y
1.258 del Código Civil , y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

La jurisprudencia ha declarado:

“En el supuesto de autos no podemos eludir, como postulado jurídico, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión, a la cual se refiere el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre ( RCL 2003, 2601 ) , de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre ( RCL 2005, 2180 y 2448) , de cuya exposición destacamos la referencia a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ( RCL 2007, 2302 ) , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) , del Mercado de Valores e incorpora al Derecho español la Directiva 2004/39/CE ( LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Directiva desarrollada por otras dos normas comunitarias:
La Directiva 2006/73/CE ( LCEur 2006, 1963 ) de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y el Reglamento 1287/2006/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 ( LCEur 2006, 1962 ) , por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.Normas que si bien no se encontraba vigente en su totalidad en la fecha de los contratos de autos, , sí lo estaba el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuya exposición de motivos pone de relieve que con objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, así como de disponer de una ordenación más completa de las relaciones entre éstos y las entidades que actúan en los mercados de valores, se desarrollan en este Real Decreto las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, contiene en sus arts. 38 , 44 , 78 y 86 , estableciéndose las normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores y las normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas por ambos. Entre éstas, las condiciones que, en aras de una mayor claridad, deben cumplir las órdenes sobre valores, las normas fundamentales sobre los registros obligatorios que las entidades receptoras de órdenes sobre cualesquiera valores deben mantener y los documentos que servirán de soporte a las relaciones entre clientes y entidades.

Concretamente el art. 5. regula la “información a los clientes”, y establece:

“1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.
7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:
a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.
b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.
c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.
d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía”.

Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros.”

La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros en la apreciación del error vicio del consentimiento, la sintetiza así la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº 387/2014 de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ):

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) ) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento cabal del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo éste tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

5. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. La omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. Máxime cuando se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información.

Partiendo de la normativa y jurisprudencia citada, en este caso, incumbe a la parte demandada probar la circunstancia alegada de haber cumplido debidamente con los deberes de información y transparencia, cuidando de los intereses de sus clientes como si fueran propios, y asegurándose debidamente de que los productos contratados son adecuados a su perfil y objetivos de inversión. Cosa que no ha hecho, En el presente caso, no existe evidencia alguna de que el demandante pudiera tener un conocimiento previo de las verdaderas características de las AFS FAGOR. Por mas que tuviera productos de inversion anteriores, incluso acciones que cotizaban en bolsa, sin embargo, ello no significa que sea experto inversor, ni que tuviera conocimientos financieros idóneos y suficientes para comprender en la plenitud de su consistencia y alcance las características del producto que contrataba. Asi el propio representante del banco reconoce que es un producto con riesgo.

No se ha probado que la información fuera suficiente. De la declaración del actor, se desprende que únicamente la asesoraron la compra por tratarse de un producto “seguro” con alta rentabilidad, ya que en ese momento tenía dinero por la venta de un piso, y que no se preocupara que habia tanta demanda que las colocaria en 2 dias. No se ha aportado ni siquiera el folleto informativo, no se realizó estudio previo al cliente, ni el testigo recuerda como se realizó la operación y la información ofrecida.

Siguiendo la jurisprudencia sobre supuestos similares, “Tratándose de un cliente consumidor no profesional la exigencia de información se incrementa, en especial si se trata de la contratación de un producto complejo, como es el caso, sin que puedan omitirse extremos esenciales. Y en el caso que nos ocupa era exigible una información específica y no genérica del producto y, en especial, de los riesgos derivados de la falta de solvencia de la entidad, tanto respecto al demérito e incluso la inviabilidad de la colocación en el mercado secundario de los títulos, como en el rescate de la inversión a su vencimiento, en tanto en cuanto tales riesgos venían a suponer que el producto era inadecuado para el perfil inversor conservador de los demandantes”.

Sentencia de A.P. Navarra de 28 de octubre 2015

“En el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión que se prestó a los actores, la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto de inversión híbrido y complejo en que consistían las aportaciones subordinadas que propuso suscribir a su cliente y dicha información debía ser facilitada o entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la misma, suministrando al demandante toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ( RCL 1993, 1560 ) ), máxime teniendo en cuenta que, según se acredita, se trataba de clientes de avanzada edad y sin que conste que tuvieran experiencia previa específica en materia de inversión en este tipo de productos.

Por ello el desconocimiento alegado no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias y riesgos. En definitiva la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión referente a la información y conocimiento del contenido efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés del cliente sea eficaz y conste que efectivamente éste llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato. Cosa que en este caso, y a tenor de la prueba practicada no se ha realizado.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial que hemos resumido, ante la constatación de que la información suministrada a los demandantes sobre los riesgos de las AFS FAGOR no fue la exigible y adecuada al perfil del cliente/adquirente y que no consta que fuera proporcionada al carácter complejo y de alto riesgo del producto ni, por tanto, suficiente para que aquellos adoptaran una decisión meditada y plenamente consciente sobre la inversión a realizar, debemos concluir que el consentimiento fue viciado por error debido a la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produciendo en el cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales (cfr. STS de 12/1/2015 ).”

Por ello, probado el error de la parte demandante y que dicho error afecta a la sustancia de lo contratado, al ignorarse por la parte actora la autentica naturaleza y riesgos que eran inherentes, , dado que teniendo en cuenta la naturaleza compleja del producto adquirido, no consta que la demandada cumpliera con los deberes correspondientes de información tuitivos de una cliente que debe ser catalogada como minorista, sino que inclusive, la escasa documentación aportada realmente contiene una información que impide determinar realmente cual es la naturaleza de lo contratado. es de aplicación el articulo 1266 c.c. en el sentido de que ha habido un error que invalido el consentimiento al recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o sobre aquellos condiciones de la misma que princiaplemente hubieran dado motivo a celebrarlo, ocurriendo este error que causalmente determina la nulidad del contrato por estar en relacion directa con ese efecto y que no es imputable y es excusable al existir una especifica obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la obligación de asegurarse de que el cliente este comprendiendo en su integridad la operación, con todas sus consecuencias. y en consecuencia que los demandantes por tal merma de información prestaron un conocimiento esencial y inexcusable que permite apreciar la nulidad planteada en la demanda por concurrir prueba de consentimiento viciado y siendo su consecuencia la estimación de la demanda.

SEXTO.- El efecto de la declaración de nulidad es de la restitución reciproca de las prestaciones, según lo previsto en el articulo 1303 Civil.

Además se condena a la demandada al pago de los intereses resultantes desde la fecha de suscripción del contrato hasta su completo pago.

SEPTIMO.- En materia de costas y en aplicación del artículo 394 LEC han de ser impuestas a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

FALLO

ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Dña. AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA en nombre y representación de D.XXX XXX XXX XXX, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL representado/a por el Procurador CARLOS HERMIDA SANTOS y Declaro la nulidad de la orden de suscripción de valores que dio lugar a la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas por importe de 30.700,51. Debiendo procederse a la restitución de las prestaciones .

Además se condena a la demandada al pago de los intereses resultantes desde la fecha de suscripción del contrato hasta su completo pago.

Condeno a la demanda a pagar las costas causadas en el presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO-JUEZ

DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 3176000004030316 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.