AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZCOA sección 3ª de 25 de NOVIEMBRE de 2.013.
ANTECEDENTES.
Se interpone demanda de juicio ordinario por una clienta contra Banco Santander.
En la demanda se pone de manifiesto que la clienta tiene 86 años, es pensionista y ha sido toda su vida ama de casa y limpiadora. En una visita a su sucursal habitual de Banco Santander un empleado, en el cual depositaba su total confianza, le convenció para contratar aportaciones subordinadas. Además el empleado se valió de la limitada formación académica y financiera de la demandante. Para la suscripción de dicho contrato no le fue entregada ninguna información acerca de las condiciones reales, ni le enseñaron el folleto informativo ni firmó ningún contrato. Así mismo, pasados 5 años desde la suscripción del contrato, intentó recuperar el capital invertido ya que a ella se le había informado que el contrato tenía una duración de 5 años.
Tal demanda fue estimada íntegramente por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián en la que se declaró la nulidad del contrato de suscripción de aportaciones subordinadas emitidas por Fagor y se condena a Banco Santander a devolver la cantidad de 40.400€ incrementado en los gastos y comisiones cobrados a la clienta y descontando a la cantidad resultante los rendimientos abonados a la clienta. Además de todo esto se deben abonar a la clienta los intereses legales desde la presentación de la demanda.
Así mismo, se le condena a Banco Santander al pago de las costas causadas.

Tras la notificación de la sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación.
En primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la clienta versa sobre el momento a partir del cual empiezan a devengar los intereses legales como consecuencia de la nulidad del contrato.
Por otro lado, el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander se basa en dos motivos:
1.- Error en la aplicación de la norma sobre caducidad de la acción ejercitada por la demandante para obtener la anulabilidad del mandato de compra.
2.- Error en la valoración de la prueba.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA.
Examen del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER:
Atendiendo a la normativa aplicable en este supuesto, la Ley de Mercado de Valores, en concreto su artículo 79, las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entre otros, deben comportarse con diligencia y transparencia, reducir al mínimo los riesgos de conflicto de interés, asegurarse de que el cliente dispone de la información necesaria, entre otras obligaciones. Además de la Ley de Mercado de Valores, a la fecha del contrato se encontraba vigente el Real Decreto sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios, en cuyo anexo se establecía que las entidades debían ofrecer toda la información de que dispusieran, además, dicha información debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.
Se nos recuerda en la Sentencia que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, esto es, la entidad bancaria.
En la Sentencia se explica que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Además, el error ha de ser, además de relevante, excusable.

En cuanto a los motivos alegados por Banco Santander en su recurso de apelación:

1.-“Dies a quo ” para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años de la acción de nulidad.
No se acepta la tesis de la Entidad Bancaria.
El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse desde la consumación del contrato momento de total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes
La consumación y, en consecuencia, el “dies a quo” para el cómputo de la caducidad del contrato de aportaciones subordinadas no se produce hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 2050 fecha en la que iba a producirse el reembolso del principal de 40.400 euros.
Pero es que incluso, dice la Sentencia, en el mejor de los casos para el Banco el plazo de caducidad no podría empezar a computarse hasta que la clienta hubiera podido tener pleno conocimiento del producto contratado y de que se le hubiera, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error; momento desde el que hasta la interposición de la demanda no cabe afirmar que hubiera transcurrido más de cuatro años.

2.- Error en la valoración de la prueba.
Banco Santander sostiene que ha existido una errónea valoración de la prueba que ha permitido concluir al Juzgador que concurrió en la suscripción de aportaciones financieras subordinadas de FAGOR un vicio invalidente del consentimiento y en concreto, un error esencial y excusable.
Argumenta en esencia:
-Que no existía relación de confianza con la Entidad Banco Santander.
-Se cuestiona la habilidad de la deposición de la hija de la clienta entendiendo que procede dar mayor credibilidad a la testifical del empleado de Banco Santander diciendo que ha existido una información suficiente del producto como se deriva del folleto explicativo y anexos, de la deposición del trabajador de la entidad y de la propia orden de compra.
-La condición de experta inversora de la clienta al haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes de Banco Santander.
-Confirmación por la propia actitud de la demandante quien deja transcurrir seis años recibiendo dividendos hasta la presentación de la reclamación.

La relación de confianza profesional con Banco Santander ya existía con anterioridad al fallecimiento del marido de la clienta. No puede ser calificada como una actuación contractual absurda o ilógica la circunstancia de suscribir un producto en base a la confianza que a la demandante le originaba un profesional bancario de una Entidad con la que ya su difunto marido habla tenido relación, máxime teniendo en cuenta las características de formación general y financiera de la demandante.
Banco Santander sostiene que ha de darse plena credibilidad a la deposición testifical del trabajador y rechazar o desvirtuar la deposición testifical de la hija de la clienta. El argumento no puede ser acogido. La prueba testifical es una prueba personal percibida de forma directa por el Juzgador en el ámbito de un juicio presidido por las características de la oralidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal llega a la conclusión de que la clienta no tuvo cabal conocimiento del producto que contrataba ni del plazo para la devolución del importe invertido. Resulta contrario a toda lógica y abona el error esencial en el que incurrió la demandante que dado el perfil inversor conservador de la actora; su edad en el momento de suscripción del producto (80 años), y el interés de obtención de dividendos a corto plazo, se suscribiera por la demandante con conocimiento un
producto cuyo rescata del principal iba a ser en el año 2050.
Todo ello implica que el error es esencial puesto que recayó en el periodo de duración de lo contratado y, en consecuencia, en el momento en que era factible contractualmente el rescate o recuperación del importe invertido.

Nos recuerda el Tribunal en la sentencia que para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado,ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.
En este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de la actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido.
Y prueba de ello es la remisión de las cartas de reclamación extrajudicial a la Entidad una vez que toma conciencia de la naturaleza real y riesgos del producto contratado y específicamente del plazo de devolución del principal.
Por todo ello no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER.

Examen del recurso interpuesto por la clienta:
La clienta entiende que los intereses deben ser abonados desde la fecha de la contratación, no desde la fecha de la interposición de la demanda. Dicho motivo es estimado.
El artículo 1.307 del Código Civil establece que “siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha”. El Tribunal considera que la mención especifica relativa a la restitución de los intereses ” desde la fecha ” recogida en el articulo 1307 del CC ” in fine “se refiere a la fecha de la contratación que fue cuando se suscribió el producto a que se acota el presente procedimiento.
Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander y con expresa condena en costas. Y por otro lado se estima el recurso de apelación interpuesto por la clienta y en consecuencia, se revoca la resolución apelada en el hecho de que debe adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales no desde la interposición de la demanda sino desde la fecha de formalización del contrato, más los intereses legales.