Navarra anula un swapLa entidad lo ofreció como un seguro para reducir la cuota de una hipoteca con suelo del 2,75 %

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra ha anulado un swap y ha ordenado devolver a los firmantes 11.000 euros, contradiciendo así la sentencia de primera instancia del juzgado de Tudela.

La pareja afectada, clientes de Iurisconsum, suscribieron en 2003 un préstamo hipotecario con Caja Rural de Navarra que incluía un suelo del 2,75 %. Cuatro años después la entidad ofreció un contrato de cobertura (swap) que los consumidores aceptaron, un producto que les supuso pérdidas por 11.777 euros. En 2010, el actor firmó un acuerdo con el banco por el que se dejaba de aplicar el suelo.

En primer lugar, la Audiencia entiende que el plazo para solicitar la nulidad del swap no había caducado, contrariamente a lo que señalaba  la sentencia de primera instancia. Para ello, acude a la jurisprudencia del Supremo para señalar que el plazo para reclamar no empieza a contarse hasta que el contrato “ha sido satisfecho por completo” y no con la primera liquidación negativa, como sostuvo la juez de primera instancia.

Acuerdo posterior para dejar de aplicar el suelo

En segundo lugar, respecto al acuerdo con el banco por el que se dejó de aplicar el suelo hipotecario, señala la Audiencia que “en ningún caso puede considerarse una confirmación” del contrato del swap “ni mucho menos puede ser prueba de que la información recibida era la adecuada”.

De hecho, la sentencia considera la información facilitada por el banco “por completo insuficiente”. Tampoco se demostró que de forma  verbal se informara de los riesgos del producto. De hecho, el cliente explicó que se dio cuenta de que lo que había contratado “no era el seguro que él creía” cuando recibió las primeras liquidaciones negativas.

“Mera fórmula vacía de contenido”

Ni el contrato ni el acuerdo posterior, aunque en ellos las partes manifiesten conocer y aceptar los riesgos, demuestran que el cliente comprendiese el producto ya que se trata de “una mera fórmula predispuesta por el profesional y vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos”.

Por todo ello, la Audiencia anula la contratación del swap y obliga al banco a devolver 11.777 euros.

La Audiencia recuerda que el plazo de caducidad comienza a contar desde que el contrato “ha sido satisfecho por completo”

A continuación os adjuntamos la sentencia completa:

 

S E N T E N C I A   Nº 000273/2017

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 732/2016, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 87/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela; siendo parte apelante-demandante, D. XXX XXX XXX, representado por el Procurador D. Mª José Ayala Lázaro y asistido por el Letrado D. José Luis Sanjurjo San Martín; parte apelada-demandada, BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL SA, representado por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistido por el Letrado D. Daniel Saez Castro.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª XXX FERRER CRISTÓBAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 87/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON XXX XXX XXX, representado por el Procurador Sra. Ayala, contra BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A., representado por el procurador Sr.Laseca, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición al actor de las costas causadas.”

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo  y   forma     por     la     representación        procesal       de     D.XXX XXX XXX.

CUARTO.- La parte apelada, BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 732/2016, habiéndose señalado el día 25 de abril de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de Don XXX XXX XXX la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tudela que desestimaba la demanda interpuesta contra Banco Cooperativo Español SA al considerar caducada la acción de nulidad de contrato de swap suscrito entre las partes y confirmado dicho contrato por el acuerdo de eliminación del tipo de interés mínimo del préstamo hipotecario firmado entre las partes.

Alega la recurrente en relación con la estimación de la caducidad de la acción ejercitada, una incorrecta aplicación del artículo 1301 del Código Civil y de la jurisprudencia del TS, recogida también en resoluciones de esta Audiencia Provincial, según la cual el inicio del plazo de caducidad no debe ser el de la primera liquidación negativa sino la última. Añade además que conforme a la jurisprudencia del TSJN dicho plazo no es de caducidad sino de prescripción.

En segundo lugar considera que la sentencia de instancia incurre en error en la aplicación del artículo 1309 del Código Civil en relación con la convalidación de los contratos. Se remite también a la jurisprudencia del TS y concluye que el acuerdo al que llegaron las partes el 9 de abril de 2010 no es un acto inequívoco dirigido a convalidar el contrato y que el actor lo firmó al considerar oportuna la eliminación temporal de la cláusula suelo entendiéndolo como única forma de que el contrato de cobertura cumpliese con su propia finalidad.

Por último entendía acreditados los incumplimientos por parte de la entidad financiera de sus deberes de informar al cliente sobre las características de un producto complejo, de

riesgo y no adecuado al perfil del actor, no entregándole la documentación exigida y sin dar explicación alguna sobre el riesgo asociados a la operación.

La representación de la de Caja Rural de Navarra SCC y Banco Cooperativo Español se opone a dicho recurso considerando correcta la valoración efectuada por el juzgado de instancia y solicitando la íntegra confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso destacamos que con fecha 10 de junio de 2003, Don XXX XXX XXX y Doña XXX Belén XXX XXX suscribieron un préstamo hipotecario con la entidad financiera Caja Rural de Navarra en la que se fijó un tipo ordinario de interés mínimo (cláusula suelo) del 2,75%.

Posteriormente, la entidad financiera ofertó al Sr. XXX la firma de un contrato de cobertura Euribor Plan Prever 5.7 E12 que fue firmado el 15 de mayo de 2007. Consta en autos aportado por la entidad demandada como documento n º 3 la solicitud de contratación de dicho producto expresamente firmado por ambos, con fecha 15 de mayo de 2007, así como la confirmación de loa operación, también firmada por el Sr. XXX.

Desde el primer momento se fueron produciendo liquidaciones negativas, alternando con alguna positiva, habiéndose abonado por el recurrente desde el comienzo de la operación hasta 2012, 11.777,53€. hipotecario durante el periodo de duración de la cobertura del contrato de swap suscrito.

Posteriormente en noviembre de 2015 la actora solicitó la entrega de documentación relativa al producto que fue debidamente entregada, presentándose la demanda iniciadora del presente procedimiento en febrero de 2016.

Examinamos como primer motivo de recurso la oposición a la admisión en la sentencia de instancia de la excepción de caducidad de la acción. Entiende la juez de instancia que el cómputo del plazo debe iniciarse, conforme a la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de pleno de fecha 12 de enero de 2015, en el momento en que el actor tuvo pleno conocimiento de los riesgos, ventajas e inconvenientes del producto contratado, y entendiendo que todo ello se produjo cuando recibió la primera liquidación negativa. Se añade también que en mayo de 2010 el recurrente firmó el documento con Caja Rural “en el que pone de manifiesto el conocimiento del producto”.

Reproducimos por su importancia la reiterada sentencia del TS de 12 de enero de 2015:

“3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1301 del Código Civil, «[…]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: […] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato […]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el Art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que “el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo”, y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que “la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó” ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término “consumar” la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de “consumación del contrato” que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el Art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el Art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el Art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.

El contrato de swap debe ser considerado como un contrato de tracto sucesivo en el que se van produciendo liquidaciones periódicamente; por dicho motivo y como ya hemos venido manteniendo, por ejemplo en la Sentencia de 26 de febrero de 2016 “no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el Art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo”, sino que ésta tiene lugar cuando se produce “la realización de todas las obligaciones”, cuando “están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes” o cuando “se hayan consumado en la integridad los vínculos obligacionales que generó”, por lo que “el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo”.

A la vista de ello procede estimar el recurso entendiendo no caducada la acción ejercitada.

TERCERO.- Es también objeto de recurso el pronunciamiento que considera confirmado el contrato a través del acuerdo al que llegaron las partes el 9 de abril de 2010; en el mismo el actor, reconociendo ser conocedor de las

características del producto firmado así como su funcionamiento, acuerda con la entidad financiera “con el objeto de mejorar las condiciones financieras aplicables a los clientes en su préstamo “eliminar la aplicación del tipo de interés mínimo pactado en dicho préstamo durante la vigencia del contrato de cobertura”.

En reciente Sentencia del TS de 13 de marzo de 2017 y en relación con la confirmación del contrato se decía que “2…La jurisprudencia sobre la confirmación de los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento ha sido compendiada en la reciente sentencia 691/2016, de 23 de noviembre.

En esta sentencia se hacía una primera remisión a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febrero, y 503/2016, de 19 de julio:

«Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.»

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsXXXdo dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 CC».

La sentencia 691/2016, de 23 de noviembre, también recordaba que la «confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil». Y citaba la sentencia 924/1998, de 14 de octubre, al tratar un pretendido consentimiento ex post:

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el Art. 1262 CC, según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.»

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Por otra parte, no podemos perder de vista que, como hemos declarado en otras ocasiones, «[…]la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración» (sentencias 535/2015, de 15 de octubre, y 691/2016, de 23 de noviembre).

De acuerdo con esta doctrina, en un supuesto en que el cliente ejercitó la demanda de nulidad por error vicio después de que hubiera dado cumplimiento al contrato, en la citada sentencia 691/2016, de 23 de noviembre, concluimos que no había habido confirmación con el siguiente razonamiento:

«Que la recurrente tuviera voluntad cumplidora y, sin perjuicio de ello, una vez agotado el contrato y apercibida del error vicio, ejercitara la acción de nulidad, no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación del contrato viciado. Antes al contrario, lo que evidencia es la buena fe contractual de la demandante y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado.

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el Art. 1311 CC».

A la vista de ello entendemos que en el presente caso el hecho de que el actor acuciado por la existencia de una cláusula suelo en su préstamo hipotecario firmara un acuerdo con la entidad financiera que “al menos” le permitiera poder beneficiarse de la bajada de los intereses pactados, en ningún caso puede considerarse como una confirmación del contrato, sino en todo caso como una mera manifestación de voluntad admitiendo el acuerdo de eliminación de la cláusula, pero en ningún momento puede suponer la confirmación de un contrato ni mucho menos puede ser prueba de que la información recibida sobre este era la adecuada.

En consecuencia procede la estimación del recurso interpuesto declarando por tanto no caducada la acción ni confirmado el contrato, debiendo en consecuencia entrar a valorar el fondo del asunto.

CUARTO.- Son muchas y reiteradas las Sentencias del TS sobre la normativa aplicable al contrato que nos ocupa. Recientemente la sentencia nº 177/2017 de fecha 13 de marzo de 2017 dice:

“Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre].

  1. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan reseñados deberes de información expuestos:

«Dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» (sentencia 559/2015, de 27 de octubre).

Por el hecho de que la contratación de la permuta financiera esté vinculada a un contrato de préstamo hipotecario, no pierde su condición de producto financiero complejo, a tenor del Art. 79 bis.8 LMV, y por ello resultan exigibles los deberes de información contenidos en el reseñado Art. 79bis.3 LMV.

Por ello, la entidad financiera demandada ( ) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente ( ) que permitiera conocer los riesgos concretos del producto…

  • Como hemos declarado en otras ocasiones, los deberes de información, también bajo la normativa pre-MiFID, exigían una conducta activa del banco que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (sentencias 244/2013, de 18 de abril; 769/2014, de 12 de enero; y 489/2015, de 15 de septiembre). Además, no bastaba una información de cómo operaba el producto, sino también de los concretos riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del 2009, de lo que no queda constancia que fuera informado el cliente.
  1. Aunque se hubiera afirmado en la demanda que el swap se había firmado como condición a la concesión del crédito, la falta de acreditación de este hecho, no impide que hubiera habido falta de información sobre los concretos riesgos y los costes de cancelación, y que como consecuencia de la asimetría informativa, este defecto de información pudiera propiciar que el cliente concertara el producto financiero con error vicio.

La existencia de los reseñados especiales deberes de información y su incumplimiento tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014:

«El Art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (Art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.»

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una gXXXncia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

«Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

  1. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta financiera de tipos de interés contratada por la recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, se aprecia el error en quienes contrataron por la sociedad recurrente, en cuanto que no ha quedado probado que recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera.

  1. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» (sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés), sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto”

QUINTO.- En el caso que nos ocupa no consta en autos que por parte de la entidad financiera se entregara al Sr. XXX la documentación necesaria para entender el producto. Tampoco existe prueba de que de forma verbal se le informara de las características y riesgos que asumía con su firma.

En el acto de la vista el Sr. XXX manifestó que fue cuando recibió las primeras liquidaciones negativas y tuvo que pagar, cuando se dio cuenta de que lo que había contratado no era el seguro que el creía; se reunió entonces con la empleada del Banco, María Ángeles Julia, que fue quien le explicó que dichas liquidaciones se compensaban con el interés fijado en el préstamo. Añadió además que lo que no habían contemplado era la posibilidad de que bajaran tanto los tipos de intereses, por debajo del 4,40 pactado. Por último también manifestó que fue entonces cuando la empleada del banco Sra. Julia le dijo que había tenido mala suerte con la bajada de intereses y que para evitar la disfunción producida le suprimían la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario, durante la vigencia del contrato de swap.

Conforme a ello concluimos considerando que la información suministrada a la hoy recurrente fue por completo insuficiente, debiendo por tanto presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

Ni el propio contenido del contrato ni tampoco el acuerdo de 9 de abril de 2010 permite entender acreditada dicha información y ello porque como reiteradamente viene considerando el TS la inclusión en el contrato de una cláusula según la cual las partes manifestaban conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, es una mera fórmula predispuesta por el profesional y vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos.

Concluimos por tanto considerando acreditados todos y cada uno de los hechos alegados por la actora en fundamento de su pretensión, no existiendo en autos prueba acreditativa de que la información suministrada permitiera al actora conocer las características del producto y los riesgos que asumía con su firma debiendo por tanto declarar la nulidad del mismo con los efectos del Art 1303 C. Cv. lo que supone la condena al Banco Cooperativo Español SA al pago al ahora recurrente de 11.777,53€.

SEXTO.- Como consecuencia de la estimación del recurso procede la imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, no haciendo expresa condena en las causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

Esta Sala acuerda la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don XXX XXX XXX contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tudela (Navarra) en fecha 20 de junio de 2016, y en consecuencia procede estimar la demanda interpuesta contra Banco Cooperativo Español SA declarando la anulabilidad del contrato de swap suscrito entre

las partes el 15 de mayo de 2007, con obligación de la demandada de abonar a la actora 11.777,53 € más intereses legales desde la fecha de su abono. Las costas causadas en primera instancia serán impuestas a la demandada no haciendo expresa condena de las causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.